Artigos Inaplicabilidade do pregão para serviços de T.I. - Fernando Vernalha Guimarães.
Inaplicabilidade do pregão para serviços de T.I. - Fernando Vernalha Guimarães.23/03/2011
Fernando Vernalha Guimarães
Doutor em Direito do Estado pela UFPR, Professor de Direito Público e Advogado da Vernalha Guimarães & Pereira Advogados Associados (www.vgpadvogados.com.br)
Não tem sido incomum que serviços de tecnologia da informação sejam licitados pela Administração Pública segundo a modalidade do pregão (presencial ou eletrônico). Esta prática, contudo, pode ser ofensiva à legislação que rege as contratações públicas no Brasil.
Há duas razões principais que evidenciam a irregularidade na adoção do pregão para aquele objeto. Primeiro, porque tais serviços não configuram, como regra, “serviços comuns”, pressuposto obrigatório para a utilização do pregão (art. 1° da Lei n° 10520/2002). Depois, porque há disposição expressa da legislação de base das licitações (§ 4º do art. 45 da Lei nº 8.666/93) determinando que “bens e serviços de informática” sejam licitados obrigatoriamente pelo tipo “técnica e preço”, incompatível com a sistemática do pregão.
A única exceção a esta orientação está na aquisição de serviços simplificados ou de “softwares de prateleira”. No universo dos bens e serviços de informática, há certos serviços e bens destituídos de complexidade e de peculiaridades técnicas, vendidos em escala industrial e de modo padronizado. O critério que os diferencia dos demais bens e serviços de informática está na ausência de necessidade de sua customização aos casos concretos. São produtos padronizados. Para estes, vige a exceção à regra do § 4º do art. 45 da Lei nº 8.666/93, assim como a suposição de serem bens e serviços comuns, passíveis de serem licitados mediante pregão.
O problema é que este regime de exceção vem sendo tratado como regra por muitas Administrações. Há uma tendência reprovável em qualificar como bem e serviço comum bens e serviçosespecíficos, que exigem customização e execução peculiar e particular pelos prestadores. Se assim for, haverá desrespeito à legislação, que expressamente proíbe o uso do pregão para estas hipóteses.
O próprio Decreto federal nº 3.555, que regulamenta no âmbito federal o pregão, exclui, nos 2.3 e 2.3 do anexo II, os bens de informática do mobiliário considerado comum pela normativa; inclui apenas, no item 2.5, “microcomputador de mesa ou portátil ("notebook"), monitor de vídeo e impressora”, que são bens padronizados e encontrados prontamente no mercado. Além disso, no campo dos serviços, explicitamente restringe os serviços comuns, aos serviços de mero apoio à atividade de informática (item 2 do anexo II), sendo a digitação (2.1) e a manutenção (2.2). Ou seja: tudo o que não diga respeito a simples digitação ou manutenção simplificada não poderá qualificar-se como serviço comum, não estando submetido ao pregão.
Mas a diferenciação das hipóteses, nos casos concretos, pode ainda despertar dificuldades. Um critério que vem sendo acolhido para esse fim, inclusive pela jurisprudência do TCU, a propósito dos serviços de informática, está na presença de atividade predominantemente intelectual (Acórdão nº 2471/2008). Em havendo a prevalência de atividade intelectual, há presunção de que o serviço é incomum, inviável de ser licitado por pregão. Esse, aliás, é também o critério acolhido pelo anteprojeto da nova lei de licitações que tramita no Senado Federal (Projeto de Lei da Câmara (substitutivo) nº 32/2007) e que propõe alteração no § 4º do artigo 45 da Lei nº 8.666/93 para exigir a aplicação dos tipos técnica e preço e de melhor técnica a serviços de informática de natureza predominantemente intelectual, devidamente comprovada (observando-se, ainda, que referido anteprojeto estende a aplicação do tipo técnica e preço ao pregão).
Portanto, e como conclusão, pode-se afirmar que, via de regra, serviços de informática serão incomuns e específicos, inclusive porque traduzem, na grande maioria dos casos, o exercício de atividade prevalentemente intelectual, não podendo, por isso, ser licitados por meio do pregão, à exceção dos serviços simplificados de digitação e de manutenção à atividade de informática.
Doutor em Direito do Estado pela UFPR, Professor de Direito Público e Advogado da Vernalha Guimarães & Pereira Advogados Associados (www.vgpadvogados.com.br)
Não tem sido incomum que serviços de tecnologia da informação sejam licitados pela Administração Pública segundo a modalidade do pregão (presencial ou eletrônico). Esta prática, contudo, pode ser ofensiva à legislação que rege as contratações públicas no Brasil.
Há duas razões principais que evidenciam a irregularidade na adoção do pregão para aquele objeto. Primeiro, porque tais serviços não configuram, como regra, “serviços comuns”, pressuposto obrigatório para a utilização do pregão (art. 1° da Lei n° 10520/2002). Depois, porque há disposição expressa da legislação de base das licitações (§ 4º do art. 45 da Lei nº 8.666/93) determinando que “bens e serviços de informática” sejam licitados obrigatoriamente pelo tipo “técnica e preço”, incompatível com a sistemática do pregão.
A única exceção a esta orientação está na aquisição de serviços simplificados ou de “softwares de prateleira”. No universo dos bens e serviços de informática, há certos serviços e bens destituídos de complexidade e de peculiaridades técnicas, vendidos em escala industrial e de modo padronizado. O critério que os diferencia dos demais bens e serviços de informática está na ausência de necessidade de sua customização aos casos concretos. São produtos padronizados. Para estes, vige a exceção à regra do § 4º do art. 45 da Lei nº 8.666/93, assim como a suposição de serem bens e serviços comuns, passíveis de serem licitados mediante pregão.
O problema é que este regime de exceção vem sendo tratado como regra por muitas Administrações. Há uma tendência reprovável em qualificar como bem e serviço comum bens e serviçosespecíficos, que exigem customização e execução peculiar e particular pelos prestadores. Se assim for, haverá desrespeito à legislação, que expressamente proíbe o uso do pregão para estas hipóteses.
O próprio Decreto federal nº 3.555, que regulamenta no âmbito federal o pregão, exclui, nos 2.3 e 2.3 do anexo II, os bens de informática do mobiliário considerado comum pela normativa; inclui apenas, no item 2.5, “microcomputador de mesa ou portátil ("notebook"), monitor de vídeo e impressora”, que são bens padronizados e encontrados prontamente no mercado. Além disso, no campo dos serviços, explicitamente restringe os serviços comuns, aos serviços de mero apoio à atividade de informática (item 2 do anexo II), sendo a digitação (2.1) e a manutenção (2.2). Ou seja: tudo o que não diga respeito a simples digitação ou manutenção simplificada não poderá qualificar-se como serviço comum, não estando submetido ao pregão.
Mas a diferenciação das hipóteses, nos casos concretos, pode ainda despertar dificuldades. Um critério que vem sendo acolhido para esse fim, inclusive pela jurisprudência do TCU, a propósito dos serviços de informática, está na presença de atividade predominantemente intelectual (Acórdão nº 2471/2008). Em havendo a prevalência de atividade intelectual, há presunção de que o serviço é incomum, inviável de ser licitado por pregão. Esse, aliás, é também o critério acolhido pelo anteprojeto da nova lei de licitações que tramita no Senado Federal (Projeto de Lei da Câmara (substitutivo) nº 32/2007) e que propõe alteração no § 4º do artigo 45 da Lei nº 8.666/93 para exigir a aplicação dos tipos técnica e preço e de melhor técnica a serviços de informática de natureza predominantemente intelectual, devidamente comprovada (observando-se, ainda, que referido anteprojeto estende a aplicação do tipo técnica e preço ao pregão).
Portanto, e como conclusão, pode-se afirmar que, via de regra, serviços de informática serão incomuns e específicos, inclusive porque traduzem, na grande maioria dos casos, o exercício de atividade prevalentemente intelectual, não podendo, por isso, ser licitados por meio do pregão, à exceção dos serviços simplificados de digitação e de manutenção à atividade de informática.